La réforme issue de l’article 163 bis H du CGI a profondément modifié l’analyse comparative entre les différents instruments de management package. Si le traitement fiscal en sortie est désormais largement unifié, leurs caractéristiques juridiques restent très différentes et guident le choix en fonction du profil du manager et de la structure de l’opération.1. Les bons de souscription d’actions (BSA)Les BSA permettent au manager de souscrire des actions à un prix fixé à l’avance. Leur avantage principal est la simplicité de mise en place et la flexibilité des mécanismes de ratchet. Le risque de reconnaissance d’un avantage financier imposable en tant que salaire peut concerner le prix du bon ou le strike (l’avantage correspondant dans ce cas à la décote consentie), mais surtout le mécanisme intrinsèque à ces bons puisqu’il est désormais prévu que le gain résultant de l’acquisition ou de la souscription de titres à un prix inférieur à leur valeur réelle à leur date d’acquisition ou de souscription ne peut relever de la catégorie des plus-values. En cas d’exercice en amont d’une liquidité, le droit de vote et aux dividendes postérieurement à l’exercice des bons peut en outre être un inconvénient dans certaines configurations.2. Les actions de préférence (ADP)Les ADP offrent une grande flexibilité dans la définition des droits financiers et politiques. Elles permettent de construire des mécanismes de ratchet sophistiqués (multiple d’investissement, TRI, EBITDA cible) et d’attribuer ou non des droits de vote. La valorisation des ADP à l’entrée est un enjeu crucial : une valorisation insuffisante rendrait difficile la démonstration d’un risque de perte au sens de l’article 163 bis H en même temps qu’elle induirait une baisse du prix de revient — et donc de la fraction imposable en plus-values.3. Les obligations convertibles (OC)Les OC (ou instruments de taux équivalents) souscrites par le fonds garantissent un rendement fixe et prioritaire (contrairement aux instruments d’equity pur). Ce faisant, cette structuration dite de « sweet equity », qui permet aux managers de détenir une quote-part du capital plus importante que celle à laquelle ils auraient pu prétendre, pour un investissement équivalent, si les autres actionnaires avaient également investi exclusivement dans des titres de capital, induit désormais nécessairement l’existence d’un dispositif de management package. En outre, la prise en compte dans les fonds propres des instruments de taux souscrits par des fonds majoritaires entraîne mécaniquement une baisse du multiple de performance (ce dernier baisse au fur et à mesure que l’envy ratio augmente).4. Les arbitrages post-réformeLa réforme a renforcé l’importance d’une valorisation rigoureuse des instruments à l’entrée, mais également d’une modélisation des gains en amont afin d’anticiper les niveaux de performance des managers et leur régime d’imposition. Quelle que soit la nature de l’instrument, une analyse fiscale et financière anticipée est désormais indispensable pour sécuriser la qualification en plus-values. Le choix des instruments et de leurs caractéristiques économiques et financières doit résulter d’une analyse conjointe des objectifs du manager, du fonds et de la société.
Mamou & Boccara accompagne fonds et managers dans le choix et la structuration des instruments de management package.